Rassegna di giurisprudenza civile - coppie di fatto e assegnazione della casa familiare

ABSTRACT: Affrontando uno degli aspetti più delicati che interessano le coppie di fatto, con sentenza n. 17971 del 15 settembre 2015 la Prima Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione ha stabilito che, in caso di cessazione della convivenza di fatto, il genitore collocatario dei figli minori, nonché assegnatario della casa familiare, esercita sull’immobile un diritto di godimento assimilabile a quello del comodatario, la cui opponibilità infranovennale è garantita, pur in assenza di trascrizione del provvedimento giudiziale di assegnazione, anche nei confronti dei terzi acquirenti consapevoli della pregressa condizione di convivenza. Di seguito si allega in formato PDF il testo della sentenza.

Cass. I° sez. civ. n. 17971 del 15/09/2015

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Rassegna di giurisprudenza civile - avviso di accertamento ante tempus

ABSTRACT: Le Sezioni Unite, risolvendo un contrasto giurisprudenziale, hanno deciso che l'inosservanza del termine dilatorio di sessanta giorni per l'emanazione dell'avviso di accertamento, previsto dall'art. 12, comma 7, della legge 27 luglio 2000, n. 212, decorrente dal rilascio al contribuente della copia del processo verbale di chiusura delle operazioni, comporta l'illegittimità dell'atto impositivo emesso ante tempus, salvo che ricorrano specifiche ragioni di urgenza.

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Il compromesso e la clausola compromissoria nell'ambito dell'arbitrato: distinzioni e vizi del lodo

Gli istituti del compromesso e della clausola compromissoria si inseriscono nel più ampio quadro dell’arbitrato e ne costituiscono momento fondamentale.

Preliminarmente occorre quindi ricordare come l’arbitrato costituisca un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie, una forma di giustizia privata che si realizza nel compimento di attività analoghe a quelle che si svolgono innanzi al giudice dello Stato e con la produzione di effetti analoghi a quelli di una sentenza.

Limite fondamentale è costituito dalla natura disponibile del diritto, risultando quindi indispensabile l’intervento giurisdizionale in tutti i casi in cui si controverte su diritti indisponibili, quali quelli relativi alla filiazione, al matrimonio, alla separazione ovvero quelli per i quali il legislatore ha previsto l’intervento in giudizio del Pubblico Ministero. Irrilevante risulta, invece, la natura inderogabile della normativa dalla quale scaturisce il diritto controverso così come eventuali regole sulla giurisdizione o competenza del giudice.

A tale figura di arbitrato ( disciplinata dagli artt. 806 - 832 c.p.c. ) tradizionalmente qualificata come “ arbitrato rituale “, di affianca il c.d. “ arbitrato irrituale o libero “ che trova il suo fondamento nell’autonomia negoziale delle parti. In numerose norme settoriali ( es. art. 619 cod. nav. ) il legislatore ha riconosciuto l’esistenza dell’arbitrato irrituale. 

Il tratto distintivo fondamentale tra le due figure di arbitrato va rintracciata negli effetti dell’exequatur e cioè nel fatto che nell’arbitrato rituale la parte vittoriosa può depositare il lodo nella cancelleria del tribunale ottenendo un titolo esecutivo. Nell’arbitrato irrituale la parte vittoriosa che intende conseguire un titolo esecutivo dovrà comunque attivare un procedimento giurisdizionale. 

Nel contesto così delineato si inserisce quindi il compromesso. 

Nel tentativo di darne una definizione può  essere qualificato come l’accordo che ha ad oggetto le controversie già insorte tra le parti e riguardanti diritti disponibili. Il diritto oggetto della pattuizione compromissoria è già individuato venendo in essere la stessa in un momento successivo alla controversia ed avendo quale fine ultimo quello di far decidere la lite ad un arbitro. Trattasi di un negozio privato che dalla sua sottoscrizione preclude alle parti la possibilità di adire il giudice dello Stato per la risoluzione della controversia. 

L’art. 807 c.p.c. detta una specifica disciplina in ragione della quale “il compromesso deve,  pena di nullità, essere fatto per iscritto e determinare l’oggetto della controversia.”

Si richiede, pertanto, la forma scritta quale requisito ad substantiam pur precisando, tuttavia, al 2° comma, che detta forma si intende rispettata “ anche quando la volontà delle parti è espressa per telegrafo, telescrivente, telefacsimile o messaggio telematico”. Il requisito della forma scritta si intende rispettato anche quando il documento concernente la pattuizione compromissoria sia sottoscritto soltanto da una delle parti, mentre la seconda sottoscrizione sia contenuta in un documento separato, inscindibilmente collegato al primo ( Cass. 02.02.2007 n. 2256 ).

Il compromesso, inoltre, deve determinare a pena di nullità l’oggetto della controversia, non essendo sufficiente la mera determinabilità della stessa. 

La clausola compromissoria ha invece ad oggetto controversie future, non ancora sorte allorchè la convenzione di arbitrato viene stipulata. Viene scelta di comune accordo tra le parti la soluzione arbitrale nell’eventualità in cui tra le stesse possa sorgere una controversia. 

L’art. 808 c.p.c. dispone che “ le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono stabilire che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, purchè si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d’arbitrato. La clausola compromissoria deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso dall’art. 807 c.p.c.”.

Si tratta di una convenzione di arbitrato idonea a radicare la competenza arbitrale e a far sorgere tra le parti l’obbligo di cooperare alla costituzione del collegio arbitrale senza bisogno di ulteriori atti negoziali ( Cass. 04.08.1965 n. 1870 ).

Lo svolgimento del processo arbitrale segue regole che vengono determinate, ai sensi dell’art. 816 c.p.c., dalle parti nella convenzione di arbitrato o con atto scritto separato, purchè anteriore all’inizio del giudizio arbitrale. La decisione assume, così come già anticipato, il nome di lodo. Le norme processuali sulla deliberazione del lodo sono contenute nell’art. 823 c.p.c. e stabiliscono che il lodo deve essere deliberato con la partecipazione di tutti gli arbitri, pur non essendo più necessaria, dopo la riforma del 2006, la conferenza personale. Quest’ultima è necessaria se uno degli arbitri lo richiede ovvero se le parti l’hanno prevista ex art. 816 bis come regola del processo arbitrale. 

L’art. 822 c.p.c. ( analogamente a quanto prevede l’art. 113 c.p.c. ) dispone che “gli arbitri decidono secondo le norme del diritto, salvo che le parti abbiano disposto con qualsiasi espressione che gli arbitri pronunciano secondo equità “.

Ne consegue, pertanto, che principio generale risulta essere quello secondo il quale gli arbitri decidono secondo le norme di diritto. Solo nelle ipotesi in cui venga previsto direttamente dalle parti è possibile una decisione secondo equità da intendersi come equità sostitutiva utilizzabile quale metro di giudizio al posto delle norme di diritto. 

Il lodo può essere parziale nelle ipotesi in cui decide una sola delle più domande proposte assumendo tuttavia autonomia di contenuto. 

Il lodo può essere anche non definitivo, qualora decida una questione relativa ad una domanda così come la sentenza non definitiva pronuncia su un elemento della fattispecie o su un presupposto processuale non sull’intera domanda. 

In ordine all’efficacia l’art. 824 bis c.p.c. stabilisce che “ il lodo ha gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria” ad esclusione dell’efficacia esecutiva per la quale si richiede, come già anticipato, il c.d. exequatur. Alcuni autori hanno opportunamente sottolineato il fatto di come il legislatore abbia equiparato il lodo alla sentenza con riferimento quanto agli effetti e non come atto rimanendo sempre e comunque atto privato.

Una volta deliberato il lodo gli arbitri redigono tanti originali quante sono le parti e consegnano un’originale a ciascuna di esse. Dal lodo può scaturire un obbligo che la parte soccombente deve adempiere. 

Nel caso di inadempimento la controparte ha interesse a ricorrere alla tutela esecutiva depositando il lodo presso la cancelleria del tribunale nella cui circoscrizione da sede l’arbitrato. Ai sensi dell’art. 825 comma 1 c.p.c. il giudice accerta esclusivamente la regolarità formale del lodo. Alcuni autori tuttavia ritengono che il giudice possa rifiutare l’exequatur anche per quei motivi che determinano l’inesistenza del lodo. 

Venendo quindi a trattare i vizi del lodo occorre soffermarsi anzitutto su quelle ipotesi che dottrina e giurisprudenza qualifica come inesistenza. La principale ipotesi specifica di inesistenza si verifica quando il lodo ha pronunciato su materia indisponibile che pertanto, come illustrato inizialmente, non può costituire oggetto di arbitrato. 

Altra ipotesi dovrebbe individuarsi nei casi in cui si ha la mancanza di una convenzione di arbitrato, qualora una parte intraprenda un processo arbitrale nei confronti di una controparte che rimane inerte e che non si difende nel processo arbitrale. 

Altre ipotesi possono poi essere ricavate per analogia con i motivi che conducono all’inesistenza della sentenza quali ad es. il lodo che ha ad oggetto un diritto non identificato o che è stato pronunciato nei confronti di una parte inesistente.

Nelle ipotesi in cui il lodo è inesistente l’eventuale exequatur non vale a modificarne la portata.

Maggiormente rilevanti per la frequenza con la quale si presentano sono tuttavia i vizi ai quali il legislatore associa la sanzione della nullità del lodo. 

L’art. 829 c.p.c. elenca 12 cause in presenza delle quali si rende possibile l’impugnazione per nullità.

Al  numero 1) dell’art. in oggetto si ha “se la convenzione di arbitrato è invalida, ferma la disposizione dell’art. 817 terzo comma. “ La giurisprudenza ha chiarito come attraverso tale motivo è possibile far valere tutte le ipotesi di inesistenza, invalidità ed inefficacia del patto compromissorio, riguardando lo stesso ogni fattispecie in cui sia messa in discussione la mancanza di potestas iudicandi degli arbitri ( Cass. 29.04.2004 n. 8206 ).

Al numero 2) si ha “ se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi prescritti nei capi II e VI del presente titolo, purchè la nullità sia stata dedotta nel giudizio arbitrale. “. La nullità in questo caso ricorre per vizi attinenti alle formalità prescritte perla nomina degli arbitri nei limiti in cui la relativa questione sia stata già dedotta nel giudizio arbitrale e, pertanto, non consente che con detta impugnazione vengano fatte valere ragioni di nullità diverse da quelle in precedenza specificamente sollevate ( Cass. 13.11.1995 n. 11748 ).

Al numero 3) si ha “ se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell’art. 812 c.p.c.”.  L’ipotesi ricorre qualora l’arbitro sia privo, in tutto o in parte, della capacità legale d’agire ( art. 812 c.p.c.) nonché, secondo alcuni autori, nelle ipotesi in cui l’arbitro abbia avuto nella causa un interesse così personale da dovere essere considerato parte del processo.

Al numero 4) dell’art. 829 c.p.c. si ha “ se il lodo è pronunciato fuori dei limiti della convenzione di arbitrato, ferma la disposizione dell’art. 817, quarto comma, o ha deciso il merito della controversia in ogni altro caso in cui il merito non poteva essere deciso “.  Si tratta della c.d. pronuncia extra compromissum e ricomprende ogni questione concernente la violazione dei limiti della convenzione arbitrale. Ciò accade nelle ipotesi di pronuncia su materia esorbitante l’oggetto del compromesso ( Cass. 07.08.1993 n. 7563 ) o comunque estranea al thema decidendum specificato nei quesiti posti agli arbitri dalle parti ( Cass. 29.08.2003 n. 12694 ). Altre ipotesi che la giurisprudenza ricomprende nella categoria in oggetto riguardano la tardiva instaurazione del procedimento arbitrale dopo la scadenza del termine fissato nel patto compromissorio, l’abusiva fissazione in Italia da parte degli arbitri, della sede di un arbitrato che le parti abbiamo invece voluto ricollegare ad un ordinamento straniero e la violazione del criterio di giudizio indicato dalle parti sia nelle ipotesi in cui gli arbitri investiti di un giudizio di equità abbiano deciso secondo diritto sia nella ipotesi inversa. 

Al numero 5) si ha “ se il lodo non ha i requisiti indicati nei numeri 5, 6 e 7 dell’art. 823 c.p.c. “ Si tratta di elementi ( nome degli arbitri, sede dell’arbitrato, parti, convenzione di arbitrato e conclusioni, esposizione sommaria dei motivi, dispositivo, sottoscrizione degli arbitri, data e sottoscrizioni delle parti ) che costituiscono gli elementi minimi per l’individuazione della decisione e del suo contenuto. 

Al numero 6) si ha “ il lodo è stato pronunciato dopo la scadenza del termine stabilito, salvo il disposto dell’art. 821 c.p.c. “. Trattasi di vizio riconducibile alla tardività del lodo; esso può essere fatto valere dalla parte che, prima della deliberazione del lodo risultante dalla deliberazione del dispositivo sottoscritto dalla maggioranza degli arbitri, abbia notificato alle altre parti e agli arbitri che intende far valere la loro decadenza. 

Al numero 7) si ha “ nel procedimento non sono state osservate le forme prescritte dalle parti sotto espressa sanzione della nullità e la nullità non è stata sanata “. Con riferimento al punto in oggetto è opportuno ricordare come nella precedente formulazione la violazione delle norme procedimentali poteva dar luogo a nullità del lodo solo nelle ipotesi in cui si trattasse di forme stabilite nei giudizi sotto pena di nullità e che purchè le parti ne avessero previsto l’osservanza anche nel giudizio arbitrale. Nell’attuale formulazione si attribuisce esclusivo rilievo solo alla volontà delle parti le quali abbiano disposto l’adozione di determinate forme a pena di nullità indipendentemente dalla circostanza che si tratti di forme prescritte a pena di nullità anche nel processo ordinario. 

Al numero 8) si ha “ se il lodo è contrario ad altro precedente lodo non più impugnabile o a precedente sentenza passata in giudicato tra le parti purchè tale lodo o tale sentenza sia stata prodotta nel procedimento “.   Come sottolineato dalla giurisprudenza l’attuale formulazione della norma comporta la rilevabilità ex officio del precedente giudicato ( ordinario o arbitrale ) purchè il documento da cui risulta detto giudicato sia stato acquisito al procedimento, similmente a quanto si verifica nel giudizio ordinario ( Cass. S.U. 25.05.2001 n. 226 ).

Al punto n. 9) si ha “ se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio “. Il principio deve essere osservato anche in mancanza ed al di là delle prescrizioni che le parti abbiano dato agli arbitri in quanto, l’inosservanza dello stesso fa sì che l’arbitrato non sia idoneo alla sostituzione della giurisdizione atto ad integrare la tutela dell’art. 24 Cost.

Al punto 10) si ha “se il lodo conclude il procedimento senza decidere il merito della controversia ed il merito della controversia doveva essere deciso dagli arbitri “. Esso ricorre nelle ipotesi in cui gli arbitri abbiano definito il procedimento con una pronuncia di rito affermando l’esistenza di un impedimento processuale in realtà non sussistente ovvero nelle ipotesi in cui si ritengono carenti del potere di decidere la controversia per inesistenza o invalidità della convenzione di arbitrato. 

Al punto 11) si ha “ se il lodo contiene disposizioni contraddittorie “. Esso ricorre nelle ipotesi di contrasto tra le varie parti del dispositivo del lodo che risultano a tal punto inconciliabili da rendere la pronuncia praticamente ineseguibile ( Cass. 08.02.2005 n. 2531 ).Per quanto concerne invece la contraddittorietà della motivazione e il contrasto tra la motivazione del lodo e il suo dispositivo un consolidato orientamento giurisprudenziale afferma che essi possono determinare la nullità del lodo soltanto ove si traducano nella impossibilità di comprendere la ratio decidendi per sostanziale inesistenza della motivazione ( Cass. 21.02.2006 n. 3768 ).

Al punto 12) si ha “ se il lodo non ha pronunciato su alcuna delle domande ed eccezioni proposte dalle parti in conformità alla convenzione di arbitrato “. Si tratta di un vizio afferente sia le domande sia, dopo la riforma del 2006, le eccezioni e ricorre nelle ipotesi in cui il lodo sia stato pronunciato senza tenere conto delle stesse ( c.d. infrapetizione ).

Dal punto di vista procedimentale l’art. 829 c.p.c. comma 2 prevede che “la parte che ha dato causa ad un motivo di nullità, o vi ha rinunciato, o che non ha eccepito nella prima istanza o difesa successiva la violazione di una regola che disciplina lo svolgimento del procedimento arbitrale, non può per questo motivo impugnare il lodo”. 

Alcuni autori sottolineano il fatto di come tutte le ipotesi di vizio dal quale consegue la nullità costituiscono ipotesi di errores in procedendo. Con riferimento invece alle ipotesi di errores in iudicando si ritiene che l’eventuale ingiustizia del lodo non sia motivo di invalidità dello stesso, in particolare per l’aspetto relativo alla quaestio facti, non sussistendo alcun mezzo con il quale controllare l’operato del collegio relativo all’accertamento dei fatti storici.

Nel concludere l’analisi degli aspetti relativi alla nullità del lodo arbitrale, occorre dar conto del profilo relativo all’impugnazione. Competente per il giudizio di impugnazione è la Corte d’Appello alla quale il gravame deve essere proposto nel termine di novanta giorni dalla notificazione del lodo. Anche nelle ipotesi di nullità si applica il termine di decadenza annuale ( art. 327 c.p.c. ). La sentenza che decide l’impugnazione può essere oggetto di ricorso in Cassazione. 

L’annulabilità del lodo è, invece, istituto riconducibile all’arbitrati irrituale così come ut supra illustrato, e viene espressamente disciplinato dall’art. 808 ter del c.p.c. In particolare, al comma 2 si prevede l’annullabilità ad opera del giudice competente nelle ipotesi di cui ai numeri da 1 a 5 i quali ricalcano, mutatis mutandis, talune delle ipotesi illustrate con riferimento all’art. 829 c.p.c.

Stefano Bartoloni

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Prestazioni indispensabili e termine di preavviso nell'ambito dello sciopero nei servizi pubblici essenziali

Lo sciopero viene tradizionalmente definito come “astensione collettiva dal lavoro finalizzata ad esercitare una forma di pressione su determinati soggetti affinchè gli stessi tengano determinati comportamenti“.

L’art. 40 della Costituzione qualifica lo sciopero come diritto assoluto della persona e ne prevede l’esercizio nell’ambito delle leggi che lo regolano.

Se è vero che spesso i confini dello sciopero sono stati nel corso del tempo delineati prevalentemente dalla giurisprudenza, taluni ambiti hanno visto il diretto intervento del legislatore. Uno di questi è costituito proprio dall’argomento oggetto della presente trattazione costituito dallo sciopero nei servizi pubblici essenziali.
La disciplina contenuta nella legge 12/06/1990 n. 146 così come modificata con legge 11/04/2000 n. 83, individua anzitutto, all’art. 1 comma 1, il campo di applicazione definendo come servizi pubblici essenziali quelli che, “indipendentemente dalla natura giuridica del rapporto di lavoro” “sono volti a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione e alla libertà di comunicazione“.

Al secondo comma si esplicita la ratio stessa della legge per cui “Allo scopo di contemperare l’esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, di cui al comma 1, la presente legge dispone le regole da rispettare e le procedure da seguire nel caso di conflitto collettivo, per assicurare l’effettività, nel loro contenuto essenziale, dei diritti medesimi”.

L’impostazione predetta risente della giurisprudenza costituzionale che a partire dagli anni ‘60 intervenne più volte sulla questione di legittimità costituzionale sollevata nei confronti degli artt. 330 e 333 c.p. oggi abrogati ( art. 11 l. 146/90 ). Di fatto, la Consulta limitò la portata delle norme incriminatrici predette in forza di una ricostruzione dei principi dell’ordinamento per cui lo sciopero nei servizi pubblici incontra limiti derivanti dal fatto che il suo esercizio non deve compromettere altri diritti costituzionalmente riconosciuti di rango superiore o paritario.

Il riferimento nell’art. 1 della legge 146/90 ai soli diritti della persona consente, secondo alcuni Autori, di escludere che possano costituire un limite al diritto di sciopero diritti di natura economico-patrimoniale, ancorchè costituzionalmente garantiti.

Nel solco tracciato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, il legislatore del ‘90 ha quindi precisato i diritti della persona che consentono di qualificare come essenziale il servizio volto a garantirne il godimento individuandoli come detto, nel diritto alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione e alla libertà di comunicazione.

Nel secondo comma dell’art. 1 vengono quindi raggruppati i servizi essenziali a seconda dei diversi diritti costituzionalmente garantiti. La migliore dottrina e giurisprudenza considerano l’elenco come non tassativo. In tal senso si comprendono quindi gli innumerevoli interventi della Commissione di garanzia indicata dall‘art. 12 della legge 146/90, tali da comprendere, nelle singole aree di attività, servizi non espressamente indicati dalla legge; così, nell’ambito della libertà di circolazione, ai servizi indicati dall’art. 1 comma 2 lett. B) ha aggiunto anche la circolazione automobilistica, con estensione della disciplina anche ai servizi resi da taxi, noleggio autobus, sicurezza e soccorso autostradale e distributori di carburanti.
Nell’incipit dell’art. 2 della legge si introduce il principio fondamentale di prestazione indispensabile prevedendo l’esercizio del diritto di sciopero “ nel rispetto delle misure dirette a consentire l’erogazione delle prestazioni indispensabili per garantire le finalità di cui al comma 2 dell’art. 1 “.

Il difficile compito di individuare e organizzare le prestazioni indispensabili è affidato a specifici accordi sindacali con le singole amministrazioni o le imprese erogatrici di servizi. Nell’ambito dei contratti collettivi o degli accordi di cui al D.Lgs. 29/93 e ss. modificazioni, nonché nei regolamenti di servizio, vengono individuate le prestazioni indispensabili da assicurare nell’ambito del servizio, le modalità e le procedure di erogazione e le altre modalità necessarie ad assicurare la tutela dei diritti costituzionalmente tutelati. In quest’ottica è possibile disporre l’astensione dallo sciopero di quote strettamente necessarie di lavoratori tenuti alle prestazioni comandate indicando le modalità per l’individuazione degli interessati ovvero disporre forme di erogazione periodica ed intervalli minimi da osservare tra l’effettuazione di uno sciopero e la proclamazione del successivo per evitare conseguenze negative sugli utenti del servizio stesso. Per completezza occorre ricordare che nei contratti o accordi collettivi in oggetto devono in ogni caso essere previste procedure di raffreddamento e di conciliazione, obbligatorie per entrambe le parti, da esperire prima della proclamazione dello sciopero. E’ prevista la possibilità per le parti di fare ricorso, in alternativa alle procedure predette, al tentativo di conciliazione presso la Prefettura o presso la competente struttura del Ministero del lavoro a seconda della rilevanza locale o nazionale dello sciopero.

La Commissione di garanzia valuta, anche di propria iniziativa, l’idoneità delle prestazioni indispensabili, delle procedure di raffreddamento e conciliazione nonché delle altre misure precedentemente indicate e qualora non le ritenga idonee, sottopone alle parti una proposta in ordine alla quale le stesse devono pronunciarsi. In mancanza, una volta accertata l’indisponibilità delle parti a raggiungere un accordo, la Commissione adotta con delibera la provvisoria regolamentazione delle prestazioni indispensabili da osservarsi fino a quando le parti non giungano ad un accordo.

L’art. 2bis della legge 146/90 estende, sotto il profilo soggettivo, l’ambito di applicazione della normativa anche a lavoratori autonomi - liberi professionisti e piccoli imprenditori; nei casi in cui l’astensione collettiva ai fini di protesta o rivendicazione di categoria incida sulla funzionalità dei servizi pubblici essenziali, deve avvenire nel rispetto di particolari misure idonee a garantire le prestazioni indispensabili. A tal fine la Commissione di garanzia promuove l’adozione, da parte delle associazioni o degli organismi di rappresentanza delle categorie interessate, di codici di autoregolamentazione che realizzino il contemperamento con i diritti della persona costituzionalmente tutelati. Nelle ipotesi in cui tali codici manchino o nell’eventualità in cui non siano considerati idonei, la Commissione, sentite le parti interessate, delibera adotta una regolamentazione provvisoria che assicuri il rispetto delle finalità di cui all’art. 1 comma 2 della legge 146/90. A tal fine, la Commissione deve tener conto delle previsioni degli atti di autoregolamentazione vigenti in settori analoghi o similari, nonché degli accordi sottoscritti nello stesso settore dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Salvo casi particolari, l’art. 13 della legge 146/90 prevede che le prestazioni indispensabili devono essere contenute in misura non eccedente mediamente il 50% delle prestazioni normalmente erogate e riguardare quote strettamente necessarie di personale non superiori mediamente ad 1/3 del personale normalmente utilizzato per la piena erogazione del servizio. Eventuali deroghe dovranno essere adeguatamente motivate da parte della Commissione con specifico riguardo alla necessità di garantire livelli di funzionamento e di sicurezza strettamente occorrenti all’erogazione del servizio.

Nell’eventualità in cui non vi sia il rispetto degli obblighi volti ad assicurare il rispetto delle prestazioni indispensabili, viene prevista l’applicazione di specifiche sanzioni. In particolare, con riferimento ai lavoratori che si astengono dal lavoro in violazione dei commi 1 e 3 dell’art. 2 della legge 146/90 o che, richiesti dell’effettuazione delle prestazioni di cui al comma 2 non prestino attività, sono soggetti a sanzioni disciplinari proporzionate alla gravità dell’infrazione, con esclusione però del licenziamento o di altra sanzione che comporti un mutamento definitivo del rapporto. Si ritiene che l’esclusione di tali sanzioni sia diretta ad evitare conseguenze persecutorie ed ad assicurare continuità al servizio nei casi in cui dovessero essere applicate ad un numero consistente di lavoratori.

Le organizzazioni dei lavoratori che proclamino o aderiscano allo sciopero in violazione delle norme dettate dall’art. 2 si vedono sospesi i permessi sindacali retribuiti ovvero i contributi sindacali comunque trattenuti dalla retribuzione, ovvero entrambi, per la durata dell’astensione stessa e comunque per un ammontare economico complessivo non inferiore a euro 2.500 e non superiore a euro 50.000 tenuto conto della consistenza associativa, della gravità della violazione e dell’eventuale recidiva oltre agli effetti dello sciopero sul servizio pubblico considerato. Le stesse possono essere escluse da eventuali trattative per la durata di due mesi dalla cessazione del comportamento.

I dirigenti responsabili delle amministrazioni pubbliche e i rappresentanti legali delle imprese che non osservano gli obblighi loro prescritti, sono soggetti alla sanzione amministrativa pecuniaria da euro 2.500 ad euro 50.000 tenuto conto, anche in questo caso, della gravità della violazione e di un eventuale recidiva dell’incidenza sui conflitti. Alla medesima sanzione sono soggette le associazioni e gli organismi rappresentativi dei lavoratori autonomi, professionisti e piccoli imprenditori in solido con i singoli lavoratori che hanno partecipato all’astensione collettiva.

Ai sensi dell’art. 20bis della legge 146/90, contro le deliberazioni della Commissione di garanzia in materia di sanzioni, è ammesso ricorso al giudice del lavoro.

L’altro aspetto sul quale occorre ora concentrare l’attenzione è quello relativo al termine di preavviso. Sotto il profilo normativo l’art. 2 comma 5 della legge 146/90 prevede un termine minimo di dieci giorni. Nei contratti collettivi, negli accordi di cui al D.Lgs. 29/93, nei regolamenti di servizio e nei codici di autoregolamentazione possono essere determinati termini maggiori.

Le finalità del preavviso vengono rese esplicite dal legislatore stesso stabilendo che esso tende a consentire all’amministrazione o impresa erogatrice di predisporre le misure necessarie per l’erogazione delle prestazioni indispensabili, favorire lo svolgimento di eventuali tentativi di composizione del conflitto e consentire all’utenza di usufruire di servizi alternativi.

Per espressa previsione del comma 7 dell’art. 2 le disposizioni predette non si applicano nei casi di astensione dal lavoro in difesa dell’ordine costituzionale, o di protesta per gravi eventi lesivi dell’incolumità o della sicurezza dei lavoratori.

Il termine di almeno dieci giorni si concilia con il termine di cinque giorni previsto dal sesto comma dell’art. 2 il quale prevede, per le amministrazioni e le imprese erogatrici, l’obbligo di comunicare agli utenti, nelle forme adeguate, almeno cinque giorni prima dell’inizio dello sciopero, i modi e i tempi di erogazione dei servizi nel corso dello sciopero e delle misure per la riattivazione degli stessi.

Si può ragionevolmente sostenere che il legislatore, introducendo l’obbligo predetto, finisce per distinguere la fase della proclamazione dalla fase della attuazione vietando, in sostanza, forme di sciopero “a sorpresa” che finirebbero per gravare fortemente sugli utenti finali del servizio interessato.

La Commissione di garanzia ha opportunamente precisato che le regole relative al preavviso sono regole di carattere generale applicabili　“inderogabilmente” ad ogni sciopero nell’ambito di un servizio pubblico essenziale. Pertanto, il rispetto del preavviso è obbligatorio　per tutte le forme possibili di sciopero, ivi comprese l’astensione dal lavoro straordinario, le assemblee permanenti dei lavoratori in orario di lavoro e le azioni di lotta poste in essere dai comitati o gruppi spontanei di lavoratori.

La giurisprudenza ha infine sottolineato che l’obbligo di preavviso non si applica indistintamente a tutti i dipendenti dell’azienda erogatrice del servizio, ma solo ed esclusivamente ai lavoratori direttamente preposti all’erogazione del servizio pubblico essenziale, con esclusione di quelli che svolgono mansioni non direttamente connesse alla fornitura del servizio agli utenti.

In questo quadro, l’efficacia soggettiva del preavviso　deve essere limitata solo ai soggetti direttamente addetti all’erogazione del servizio pubblico essenziale　e　“non può essere estesa agli altri lavoratori, che, pur dipendenti dalla medesima struttura erogatrice del servizio, svolgono in realtà attività (di carattere generale, amministrative, di studio, di programmazione a medio o lungo termine ecc.) che sono a essa estranee” ( Trib. di Bologna 26/03/1999).

In ordine alla procedura, i soggetti che proclamano lo sciopero hanno l’obbligo di comunicare per iscritto ( nel rispetto del termine di preavviso in esame ) la durata, le modalità di attuazione e le motivazioni dell’astensione collettiva dal lavoro. La comunicazione viene indirizzata:

a) alle imprese o amministrazioni che erogano il servizio;

b) all’Ufficio costituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ( con riferimento ai conflitti di livello nazionale o interregionale ) ovvero al Prefetto ( per i conflitti di rilievo locale ) i quali provvedono a trasmetterla immediatamente anche alla Commissione di garanzia.

I datori di lavoro sono a loro volta chiamati a:

a) comunicare agli utenti, almeno 5 giorni prima dell’inizio dello sciopero, le modalità e i tempi di erogazione dei servizi durante lo sciopero. Qualora si verifichi la revoca spontanea di uno sciopero già proclamato e comunicato, si profila l’ipotesi di azione sindacale sleale e la stessa viene valutata dalla Commissione di garanzia ai fini sanzionatori, salvo che vi sia stato un accordo tra le parti o vi sia stata una richiesta ad opera della stessa Commissione, della Presidenza del Consiglio dei Ministri o della Prefettura.

b) fornire alla Commissione di garanzia che ne faccia richiesta, le informazioni riguardanti gli scioperi proclamati ed effettuati, le revoche, le sospensioni ed i rinvii, le motivazioni e le cause di insorgenza dei conflitti.

Quando vi è fondato pericolo che lo sciopero possa recare pregiudizio grave ed imminente ai diritti della persona costituzionalmente garantiti, è possibile esercitare il potere di precettazione nei confronti dei lavoratori ai sensi degli artt. 8-10 della legge 146/90. L’ordinanza può essere impugnata tramite ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale competente per territorio, ad opera delle organizzazioni sindacali, imprese e amministrazioni erogatrici nonché singoli lavoratori interessati. Il TAR, ritenendo sussistenti fondati motivi, può disporre la sospensione dell’ordinanza.

Stefano Bartoloni

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Cessazione del contratto di locazione e restituzione dell’immobile: validità dell’offerta non formale del conduttore

Il contratto di locazione viene disciplinato essenzialmente dagli artt. 1571 e ss. del codice civile, dalla legge 392 del 1978 e dalla legge 431 del 1998. Trattasi di contratto oneroso, consensuale, ad effetti obbligatori ed a prestazioni corrispettive. Tradizionalmente viene ricondotto nell’ambito della categoria dei contratti di godimento e si sostanzia nell’obbligo che una parte ( c.d. locatore ) assume di far godere all’altra ( locatario o conduttore ), una cosa mobile o immobile per un dato tempo verso un determinato corrispettivo. 

Nel caso che si intende affrontare occorre esaminare il momento fondamentale dello scioglimento del rapporto con conseguente restituzione dell’immobile ad opera del conduttore e dell’eventuale deposito cauzionale da parte del locatore. In tal senso si richiama, anzitutto, la disposizione di cui all’art. 1590 c.c. il quale prevede a carico del conduttore l’obbligo di restituire la cosa locata nel medesimo stato in cui l’ha ricevuta, in conformità della descrizione che ne sia stata fatta dalle parti, salvo il deterioramento o il consumo risultante dall’uso della cosa in conformità al contratto. 

Con riferimento invece al deposito cauzionale, si richiama l’art. 11 della legge 392/78 il quale unicamente prevede il massimo di tre mensilità e la produzione di interessi legali che devono essere corrisposti al conduttore alla fine di ogni anno. Dalla norma è possibile tuttavia trarre argomento per sostenere la legittimità del deposito cauzionale richiesto dal locatore e la ratio dello stesso, comunemente individuata nella tutela del locatore da possibili danni causati all’immobile o più in generale da eventuali inadempimenti. 

Muovendo dal profilo normativo innanzi illustrato occorre affrontare il comportamento del conduttore il quale, ai fini della restituzione dell’immobile, procede attraverso una comunicazione effettuata tramite lettera raccomandata alla quale, tuttavia, faccia seguito l’inerzia del locatore.

Nell’impostazione del nostro codice civile, ai fini della liberazione dal vincolo obbligatorio, il legislatore si preoccupa di disciplinare anche quelle ipotesi in cui il debitore si trova nella difficoltà di adempiere per una condotta del creditore. Nello specifico, l’ordinamento detta agli artt. 1206 e ss. del c.c. talune norme volte a regolamentare la situazione che viene in essere quando il creditore, senza un motivo legittimo, rifiuta di ricevere il pagamento offertogli nei modi indicati dalla legge ovvero non compie quanto è necessario affinchè il debitore possa adempiere l’obbligazione. Gli artt. 1209 e 1216 c.c. disciplinano ( nel richiamo che il secondo fa del primo articolo ) una delle modalità con le quali dev’ essere effettuata l’offerta nell’ipotesi in cui ( come accade nella fattispecie in oggetto ) l’obbligazione consista nel rilascio di un immobile. In questi casi è necessaria una intimazione del debitore al creditore di ricevere il bene dovuto ovvero di immettersi nel possesso, contenuta in un atto, notificato mediante ufficiale giudiziario nelle forme prescritte per gli atti di citazione, indicante giorno, ora e luogo in cui il debitore intende procedere al rilascio dell’immobile. E’ poi necessaria la successiva esibizione del bene dovuto nel giorno, ora e luogo indicati, da parte di un ufficiale giudiziario o un notaio che provvederanno a verbalizzare l’eventuale mancata comparizione del creditore o il suo rifiuto di accettare l’offerta. L’art. 1216 c.c. prevede altresì che il debitore, dopo l’intimazione al creditore, può ottenere dal giudice la nomina di un sequestratario. In questo caso egli è liberato dal momento in cui consegna al sequestratario la cosa dovuta.

Si richiama altresì la previsione dell’art. 1591 c.c. secondo il quale “ il conduttore in mora a restituire la cosa è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna, salvo l’obbligo di risarcire il maggior danno”. 

Tuttavia, una volta cessato il contratto di locazione, il protrarsi della detenzione dell’immobile locato può inquadrarsi nell’ottica dell’inadempimento ( con conseguente applicabilità della norma di cui all’art. 1591 c.c. ) solo nell’ipotesi in cui manchi qualsiasi offerta di restituzione. 

Quanto argomentato trova fondamento normativo nell’art. 1220 c.c. il quale prevede espressamente che “ il debitore non può essere considerato in mora se tempestivamente ha fatto offerta della prestazione dovuta, anche senza osservare le forme indicate nella sezione III del presente capo a meno che il creditore non l’abbia rifiutata per un motivo legittimo.” 

La lettura del dato normativo così illustrata trova conferma anche alla luce di quanto deciso in casi analoghi dalla giurisprudenza di legittimità. In particolare si sottolinea, sulla base di un orientamento consolidato, che in materia di restituzione di immobili locati, la complessa procedura di cui agli artt. 1216 e 1209 c.c. assume rilievo esclusivamente per la costituzione in mora del creditore e per provocare gli effetti relativi; l’adozione di altre modalità da parte del conduttore aventi valore di offerta reale non formale ( art. 1220 c.c. ) purchè serie, concrete e tempestive, e semprechè non esista un legittimo motivo di rifiuto da parte del locatore, pur non essendo sufficiente a costituire in mora il locatore, è tuttavia idonea ad evitare la mora del conduttore nell’obbligo di adempiere la prestazione con conseguente esclusione dell’obbligo di pagare i canoni maturati successivamente alla scadenza del contratto. 

La procedura di cui agli artt. 1209 e 1216 c.c. ha quale unico obiettivo quello di costituire in mora in creditore esponendolo a tutte le conseguenze ed effetti tipici della stessa. In particolare, l’art. 1207 prevede a suo carico l’impossibilità della prestazione sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, il venire meno degli interessi e dei frutti della cosa che non siano stati percepiti dal debitore. Infine, il creditore è tenuto al risarcimento dei danni derivanti dalla sua mora e a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta. 

Stefano Bartoloni

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Disciplina e caratteristiche del fondo patrimoniale nell'ambito delle convenzioni matrimoniali

Con l’espressione “regime patrimoniale” della famiglia si intende tradizionalmente identificare il complesso di norme che disciplinano i diritti ed obblighi dei coniugi aventi ad oggetto l’acquisto e la gestione dei beni. Il legislatore ha previsto più regimi patrimoniali tipici, ciascuno caratterizzato da una specifica regolamentazione. Si ha anzitutto il regime della comunione legale, ove si ha la cogestione e comunione degli acquisti; la separazione dei beni, nell’ambito della quale la gestione avviene separatamente e la titolarità dei beni spetta in via esclusiva a ciascuno dei coniugi; il fondo patrimoniale caratterizzato dalla cogestione di uno o più beni destinati ai bisogni della famiglia. 

Ciascuno dei regimi precedentemente illustrati può costituire oggetto di libera scelta dei coniugi. Nel caso in cui non vi sia una manifestazione di volontà in tal senso trova applicazione il regime della comunione legale che costituisce il c.d. regime patrimoniale legale. L’atto, invece, mediante il quale viene adottato o modificato un particolare regime patrimoniale prende il nome di convenzione matrimoniale. 

Esso può qualificarsi anzitutto come accordo, espressione della comune manifestazione di volontà dei coniugi interessati. Opportunamente occorre precisare ( così come si avrà modo di meglio illustrare nel proseguio della trattazione ) che, in sede di costituzione del fondo patrimoniale può realizzarsi un vero e proprio negozio complesso in ragione della partecipazione di un terzo soggetto costituente. 

La convenzione matrimoniale è altresì un negozio solenne, in ragione di quanto prescritto dall’art. 162 comma 1 per il quale le stesse debbono essere stipulate per atto pubblico sotto pena di nullità. 

Essa può essere stipulata sia prima che dopo la celebrazione del matrimonio; qualora sia stipulata prima  s’intende subordinata alla condizione legale della futura celebrazione del matrimonio.

Inoltre, può accadere anche che i coniugi stipulino una convenzione dopo averne già conclusa una precedente. In tali ipotesi le stesse devono essere stipulate necessariamente col consenso di entrambi i coniugi e, nell’ipotesi di fondo patrimoniale, col consenso dell’eventuale terzo costituente o dei suoi eredi.

Ai fini dell’opponibilità ai terzi le convenzioni debbono necessariamente essere annotate a margine dell’atto di matrimonio, con indicazione della data del contratto, il notaio rogante e le generalità dei contraenti.

In quanto rientranti nella categoria degli atti negoziali le convenzioni matrimoniali richiedono l’ordinaria capacità d’agire. Ne consegue che, nell’ipotesi in cui uno dei coniugi sia interdetto, l’atto deve essere stipulato da un tutore. Nell’ipotesi del minore autorizzato a contrarre matrimonio, questi può stipulare direttamente le convenzioni predette. 

Affrontando ora la tematica del fondo patrimoniale, esso si caratterizza, come già anticipato, per la cogestione di determinati beni vincolati ai bisogni della famiglia. 
L’istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento dalla riforma realizzata con legge 19 maggio 1975 n. 151 andando a sostituire il precedente “patrimonio famigliare”. Del patrimonio famigliare si conserva l’idea del vincolo su determinati beni per soddisfare i bisogni della famiglia. Importante differenza tuttavia è data dal fatto che il vecchio istituto prevedeva la possibilità di costituzione unilaterale del vincolo da parte del coniuge proprietario e la possibilità di realizzare la gestione separata dei beni. Il fondo patrimoniale, al contrario, richiede sempre l’accordo dei coniugi per la costituzione del vincolo e la gestione affidata sempre ad entrambi.. 

La costituzione avviene attraverso apposita convenzione matrimoniale così come in precedenza illustrata. Parti della convenzione sono i coniugi ed eventualmente il terzo o i terzi che conferiscono i beni al fondo. 

Ulteriore modalità di costituzione è data tuttavia dalla costituzione mediante testamento. Il testatore può lasciare ai coniugi uno o più beni con il vincolo del fondo patrimoniale. In tal caso si ritiene che l’accettazione dell’eredità comporta l’automatica costituzione del vincolo sopra i beni indicati dal de cuius.

Oggetto del fondo patrimoniale possono essere beni immobili, beni mobili iscritti in pubblici registri e titoli di credito ( art. 167 comma 1 ). Attraverso la costituzione del fondo si realizza il conferimento del diritto di proprietà o altro diritto reale di godimento. In merito ai titoli di credito occorre precisare che gli stessi debbono essere resi nominativi ed il vincolo deve essere annotato sul titolo stesso e sul registro dell’emittente. Nell’ipotesi in cui invece il vincolo abbia ad oggetto beni immobili o beni mobili registrati lo stesso va necessariamente trascritto.

Il fondo può essere incrementato mediante nuovi conferimenti e gli incrementi sono automaticamente assoggettati a vincolo.

Con riferimento alla gestione del fondo patrimoniale, questa spetta ad entrambi i coniugi ed è essenzialmente regolata dalle norme sulla comunione legale. Ne consegue quindi che gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti disgiuntamente mentre gli atti di straordinaria amministrazione richiedono il consenso di entrambi i coniugi. Nelle ipotesi di rifiuto ingiustificato, lontananza ovvero impedimento di uno dei coniugi, il giudice può autorizzare il compimento dell’atto al singolo coniuge. Nelle ipotesi in cui vi siano figli minori gli atti di disposizione dei beni del fondo richiedono l’autorizzazione del tribunale. Questi provvede in camera di consiglio sentito il Pubblico Ministero e concede l’autorizzazione solo nei casi comprovata necessità o utilità.

I frutti del fondo spettano ad entrambi i coniugi e debbono essere destinati al soddisfacimento dei bisogni della famiglia. 

L’aspetto maggiormente rilevante della disciplina, in considerazione della funzione che viene ad assumere il fondo patrimoniale, riguarda essenzialmente il regime di responsabilità. 

Con riferimento anzitutto alle obbligazioni personali dei coniugi ovvero per gli atti di straordinaria amministrazione realizzati senza il consenso dell’altro coniuge, i beni del fondo rispondono solo in via sussidiaria. Essi possono quindi essere aggrediti dai creditori solo in quanto non siano risultati sufficienti i beni personali dell’obbligato e comunque solo nei limiti della sua quota. Ai sensi dell’art. 170 c.c. in ogni caso i beni non possono essere aggrediti per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per bisogni estranei alla famiglia. 

Nella prospettiva avuta di mira dal legislatore quindi, i beni del fondo patrimoniale rispondono solo per le obbligazioni assunte nell’interesse della famiglia volte al mantenimento dei coniugi e dei figli.      

Ne consegue, pertanto, che nelle ipotesi in cui le obbligazioni siano assunte per bisogni estranei alle esigenze della famiglia, il fondo patrimoniale non risponde, sia nell’eventualità in cui le obbligazioni vengono contratte da un solo coniuge sia nell’eventualità in cui siano contratte da entrambi. Occorre ricordare, tuttavia, che il limite predetto opera esclusivamente nei confronti di quei creditori che si assumono consapevoli delle ragioni che spingono i coniugi a contrarre l’obbligazione e quindi essenzialmente dell’estraneità delle stesse ai bisogni della famiglia. Nei confronti degli altri creditori, opera il principio di tutela dell’affidamento con possibilità quindi di aggredire i beni del fondo patrimoniale. Nell’eventualità in cui i coniugi si oppongano all’esecuzione avranno l’onere di dimostrare la consapevolezza del terzo circa l’estraneità dell’obbligazione rispetto ai bisogni della famiglia. 

La tutela del fondo patrimoniale con conseguente limite alle azioni esecutive opera anche nelle ipotesi di fallimento di uno dei coniugi. La dottrina prevalente ritiene che anche in questa ipotesi, mutandis mutatis, operi il limite esclusivamente nei confronti di quei creditori consapevoli dell’estraneità dell’obbligazione ai bisogni della famiglia. Gli altri possono aggredire i beni del fondo limitatamente alla quota del coniuge fallito. 

Passando ora all’aspetto relativo alla cessazione del vincolo, occorre anzitutto evidenziare il fatto di come lo stesso si estingua, ai sensi dell’art. 171 c.c., con lo scioglimento del vincolo matrimoniale. Cause di cessazione sono quindi l’annullamento, lo scioglimento e la cessazione degli effetti civili del matrimonio. La sola separazione personale dei coniugi non consente ex se di determinare lo scioglimento del vincolo. 

Solo nell’eventualità in cui vi siano figli minori il vincolo permane e si protrae fino a quando l’ultimo dei figli raggiunge la maggiore età. La disposizione trova la propria ragione giustificatrice nella necessità di assicurare supporto e soddisfacimento delle esigenze della famiglia anche nell’eventualità in cui il vincolo matrimoniale viene meno, nella prospettiva di salvaguardia, cura e tutela dei figli minori.

La dottrina e parte della giurisprudenza concordano nel ritenere che la permanenza del vincolo dopo l’estinzione del matrimonio può giustificare l’adozione di taluni provvedimenti giurisdizionali nell’interesse esclusivo dei minori. Può accadere quindi che vi siano provvedimenti in ragione dei quali viene disposta l’amministrazione totale o parziale dei beni oggetto del fondo patrimoniale al genitore affidatario così come possono essere disposte misure cautelari volte ad assicurare la buona amministrazione dei beni e l’impiego dei frutti tratti dagli stessi. 

Il legislatore prevede espressamente all’art. 171 c.c che il giudice possa attribuire ai figli ( considerate le condizioni economiche dei genitori, dei figli stessi e ogni altra circostanza ) una quota dei beni del fondo in godimento ovvero in proprietà. Si ritiene, tuttavia, che il provvedimento in oggetto trovi giustificazione esclusivamente in presenza di un pericolo concreto circa la possibilità che i beni vengano dissipati o distolti dalla loro destinazione. L’emanazione viene affidata al Tribunale per i minori chiamato a decidere in camera di consiglio sentito il Pubblico Ministero. Avverso lo stesso è possibile proporre reclamo innanzi alla Corte d’Appello. 

Nel richiamare ancora l’art. 171 c.c. si  sottolinea il fatto di come, all’ultimo comma dello stesso, il legislatore si occupa anche dell’ipotesi in cui non vi siano al momento della cessazione del fondo patrimoniale figli minori; in tal caso si seguono le disposizioni sullo scioglimento della comunione legale.   

Stefano Bartoloni

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Rassegna di giurispudenza civile - concordato preventivo

ABSTRACT: il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato, non restando questo escluso dall’attestazione del professionista, mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti.

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Evoluzione storica e disciplina attuale del concordato preventivo

L’istituto del concordato preventivo è considerato tradizionalmente uno strumento finalizzato a superare la crisi dell’azienda tutelando gli interessi dei creditori e consentendo il ritorno dell’impresa sul mercato. Caratterizzato originariamente da un aspetto spiccatamente premiale ove risultava possibile l’applicazione, sulla base di stringenti requisiti di natura personale, all’imprenditore onesto ma sfortunato, dopo la riforma del diritto societario del 2005 si pone esclusivamente nell’ottica di superamento della crisi.Muovendo l’analisi dal profilo normativo, il concordato preventivo trova compiuta regolamentazione negli artt. 160 e ss. del R.D. 16 marzo 1942 n. 267 ( c.d. Legge Fallimentare ). 

Presupposti:la disciplina individua, anzitutto, i presupposti soggettivi ed oggettivi necessari ai fini dell’ammissione al concordato. In particolare, sotto il primo aspetto, deve trattarsi di un soggetto qualificabile come “imprenditore” in ragione di quelli che sono i criteri previsti, in tema di fallimento, dall’art. 1 L.F.  Si assegna quindi in via esclusiva al debitore la legittimazione a formulare la proposta di concordato, con esclusione di qualsiasi  iniziativa  ad opera dei creditori.  Sotto  il  profilo oggettivo l’attuale formulazione dell’art. 160 L.F. prevede, al primo comma, lo “stato di crisi” ( prima della riforma del 2005, risultava invece indispensabile lo stato di insolvenza). Questa ha dato luogo inizialmente a dubbi interpretativi tanto che il legislatore ha ritenuto opportuno intervenire con disposizione di interpretazione autentica ( D.L. 273/2005 conv. nella L. 51/2006 ) inserendo un ultimo comma nel quale si precisa che “ per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza. Ne consegue, così come sottolineato anche da giurisprudenza più recente, che la richiesta di concordato preventivo è possibile sia nell’ipotesi in cui l’imprenditore versi già in stato di insolvenza, sia in situazioni che sono solo “potenzialmente” idonee a generare lo stato di insolvenza, qualificabili, per riprendere l’espressione di alcuni Autori, come “ fenomeno di malessere  economico”. 

Ruolo centrale dell’intera procedura di concordato preventivo è dato dal piano il quale deve prevedere, sulla scorta  delle  indicazioni date  dal secondo comma dell’art. 160 L.F.,  la  ristrutturazione  dei   debiti   ed   il   soddisfacimento  dei creditori “ in qualsiasi forma”. Esso inoltre può prevedere l’attribuzione delle attività dell’impresa ad un assuntore, la suddivisione dei creditori in classi ed il trattamento differenziato tra creditori appartenenti a classi diverse. Aspetto peculiare, tra i vari, che occorre sottolineare, riguarda la profonda differenza che l’attuale disciplina del concordato presenta rispetto a quella originaria sul fronte del soddisfacimento dei creditori assistiti da  una  causa  legittima di prelazione. In precedenza occorreva l’obbligo di soddisfacimento dei creditori privilegiati in misura integrale ( e dei crediti chirografari per almeno il 40% ). Attualmente, il secondo comma dell’art. 160 L.F. consente il soddisfacimento anche parziale purchè ricorrano due condizioni indispensabili: a) la misura della soddisfazione non sia inferiore a quella realizzabile sul ricavato in caso di liquidazione; b) il rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione. Quest’ultimo requisito si assicura, secondo parte della Dottrina, tramite il principio che nel formare le classi di privilegiati si debbano garantire  a quelli di grado poziore trattamenti non deteriori rispetto a quelli riservati ai privilegiati di grado inferiore. 

Venendo all’iter procedurale, la domanda di concordato preventivo è proposta con ricorso al Tribunale del luogo ove l’impresa ha la propria sede principale ( art. 161 c. 1 L.F. ). Al ricorso occorre allegare una relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa, uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori con indicazione delle cause di prelazione. Va prodotto altresì un elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore ed il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili. Il piano e la documentazione precedentemente indicata devono essere accompagnate dalla relazione di un professionista attraverso la quale si attribuisce una prima garanzia di serietà alla proposta concordataria. Essa assolve inoltre alla funzione fondamentale di assicurare che i creditori siano adeguatamente e correttamente informati sugli esatti termini della proposta medesima. Successivamente opera un filtro di ammissibilità del Tribunale in quale, in assenza dei presupposti di cui all’art. 160, commi 1° e 2° e 161, dichiara inammissibile la proposta con decreto non soggetto a reclamo. E’ possibile, in tali casi, che su richiesta dei creditori o del P.M., rilevata la presenza dei requisiti di cui agli artt. 1 e 5, sia dichiarato il fallimento. Nei casi in cui, al contrario, il Tribunale riscontri sussistere i requisiti di ammissibilità statuisce, sempre con decreto non soggetto a reclamo, l’apertura del procedimento disponendo: a) la nomina di un giudice delegato; b) la convocazione dei creditori non oltre 30 giorni; c) la nomina del commissario giudiziale. In particolare, la figura del commissario giudiziale assume rilievo e preponderanza fondamentale nell’ambito della procedura di concordato preventivo. Ad esso spetta il compito di procedere alla verifica dell’elenco dei creditori e debitori, operare la convocazione ai fini dell’adunanza dei creditori, redigere l’inventario e predisporre, soprattutto, una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, la condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori. 

L’art. 174 L.F. disciplina, quindi, l’adunanza dei creditori, momento centrale dell’intera procedura, ove avviene la discussione del concordato in contraddittorio con il debitore e si procede alla manifestazione di voto ad opera dei creditori. Il concordato è approvato con il voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. I creditori assistiti da privilegio, pegno o ipoteca dei quali la proposta di concordato prevede l’integrale pagamento, non hanno diritto al voto se non rinunciano in tutto o in parte al diritto di prelazione. Delle operazioni predette viene data compiuta descrizione nel processo verbale, sottoscritto dal giudice delegato, dal commissario e dal cancelliere. A conclusione della procedura, se non sono presentate opposizioni, il tribunale omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame.

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I Patti Parasociali:natura, contenuto ed effetti di un istituto sempre più diffuso

L’istituto dei patti parasociali nasce e si sviluppa nella prassi societaria per essere poi espressamente regolamentato dal legislatore del 2003 con l’introduzione degli artt. 2341bis e ter c.c. 
Definizione: in assenza di una specifica definizione legislativa, i patti in oggetto possono essere comunque qualificati come accordi sottoscritti da due o più soggetti ( soci ovvero soci e un terzo ), aventi vario contenuto riconducibile ai diritti che nascono dal contratto sociale. Si tratta essenzialmente di una categoria generale, riconducibile alla categoria dei contratti atipici ( art. 1322 c.c. ) attraverso i quali vengono regolate situazioni giuridiche riguardanti la disponibilità dei titoli emessi dalla società, l’esercizio dei diritti sociali, i rapporti con la società stessa. 
Giurisprudenza: la Suprema Corte si è più volte interessata degli accordi in oggetto. In particolare ha affermato che “ i patti parasociali sono, nella loro composita tipologia, accordi atipici, volti a disciplinare, in via meramente obbligatoria tra i soci contraenti, il modo in cui dovrà atteggiarsi, su vari oggetti, il loro diritto di voto in assemblea; il vincolo che discende da tali patti opera, pertanto, su di un terreno esterno a quello dell’organizzazione sociale.  “ ( Cass. Civ. n. 14865/2001 ). L’art. 2341bis c.c., introdotto, come già accennato, nel corpus del codice civile con la riforma del diritto societario ( D.lgs. n. 6 del 2003 ) richiama al primo comma la finalità dei patti in oggetto individuandola nella “stabilizzazione degli assetti proprietari” e “ il governo della società”. Si attribuisce ad essi, quindi, una fondamentale funzione conservativa nell’organizzazione e nella gestione della società. Il contenuto dell’accordo può essere il più vario. Devono tuttavia considerarsi illegittimi quando sussiste contrasto con norme imperative ovvero elusione di norme o principi generali dell’ordinamento inderogabili ( Cass. Civ. sent. n. 8221 del 2012 ).

Sindacati di voto: muovendo dal dato normativo, i patti parasociali possono regolamentare anzitutto “ l’esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano” ( art. 2341bis 1° comma lett. a). Si tratta dei c.d. sindacati di voto. In essi è previsto, a carico dei soci sottoscrittori, l’obbligo di esercitare il diritto di voto secondo quanto prescritto in modo tale da assicurare un indirizzo unitario alla organizzazione e gestione della società. Possono avere ad oggetto tutte le delibere o soltanto determinate categorie, quali ad esempio la nomina dei componenti degli organi sociali e le operazioni sul capitale sociale.
Non rientrano nell’ambito di applicazione della norma ut supra illustrata i c.d. patti di consultazione ( richiamati nell’art. 122 c. 5 lett. a D.Lgs. 58/98 – T.U. Finanza ) ove i soci assumono semplicemente l’impegno a discutere le scelte di voto che ciascuno compirà, senza che a ciò si accompagni alcun vincolo in ordine alla manifestazione del voto stesso. Risulta assente quella funzione di stabilizzazione circa il governo della società che costituisce il quid fondamentale dei patti parasociali disciplinati dall’art. 2341bis c.c.
Sindacati di blocco: altro possibile contenuto dei patti in oggetto, espressamente richiamato dal legislatore del 2003, riguarda i “ limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano ( art. 2341bis 1° comma lett. b). Tradizionalmente vengono qualificati come sindacati di blocco.
Vi rientrano, anzitutto, i patti che escludono la trasferibilità delle partecipazioni. Dottrina e giurisprudenza ammettono limiti di carattere assoluto alla trasferibilità delle azioni purchè sia prevista una durata limitata nel tempo e vi sia l’apprezzabile interesse della società. E’ possibile poi che vietino la costituzione di vincoli sulle azioni quali usufrutto, pegno ovvero prevedano specifiche forme e procedure di prelazione. Rientrano nel campo di applicazione della norma anche i patti di covendita, con i quali i soci si impegnano a trasferire le azioni solo quando il terzo sia disposto ad acquistare tutte le partecipazioni indicate, ovvero danno il diritto di vendere, oltre alle proprie partecipazioni, anche quelle di uno o più aderenti al patto.
Patti di concertazione: infine, è possibile che l’accordo abbia “ per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società” ( art. 2341bis 1° comma lett. c). Sono questi i c.d. patti di concertazione. Parte della dottrina qualifica la disposizione in oggetto come clausola generale idonea a ricomprendere tutti i patti che, pur non costituendo un sindacato di voto né risultando assimilabili ai sindacati di blocco, attribuiscano ad una o più parti un’ influenza dominante su una società per azioni o sulla società che la controlla. Di fatto, ci si trova di fronte ad accordi ove i soci regolamentano i loro rapporti  prevedendo, per ogni singola decisione strategica ovvero per la nomina delle cariche sociali e dei dirigenti più importanti, adeguata discussione e deliberazione in organi cui partecipano i soci i quali, congiuntamente, esercitano di fatto il potere di controllo.

In ciascuno degli accordi precedentemente illustrati il vincolo può avere una durata limitata nel tempo ovvero risultare a tempo indeterminato. Nel primo caso, l’art. 2341bis fissa un termine massimo in cinque anni; qualora le parti abbiano previsto un termine maggiore opera il meccanismo di sostituzione automatica della clausola in applicazione dell’art. 1419 c.2 c.c. E’ fatta salva comunque la possibilità di rinnovo alla scadenza.
Nel secondo caso ( accordo stipulato a tempo indeterminato ) ciascun contraente ha la possibilità di recedere in qualsiasi momento dal patto, purchè sia dato preavviso di 180 giorni. L’art. 2341bis prevede la possibilità di stipulazione dei patti parasociali in “qualunque forma”. Agli accordi più frequentemente scritti è possibile quindi affiancare anche accordi conclusi oralmente e, secondo parte della dottrina e giurisprudenza, la loro esistenza può essere dedotta anche dal mero comportamento concludente. Ultimo, significativo, aspetto dei patti in esame riguarda l’efficacia che essi presentano e le conseguenze di una loro eventuale inosservanza.
Efficacia: dottrina e giurisprudenza sono concordi nel riconoscere agli accordi in oggetto esclusivamente efficacia obbligatoria. In tal senso si richiama ancora una volta la decisione della Suprema Corte del 23.11.2001 n. 14865 ove si legge che i patti parasociali sono “ volti a disciplinare, in via meramente obbligatoria tra i soci contraenti, il modo in cui dovrà atteggiarsi, su vari oggetti, il loro diritto di voto in assemblea.  “. Configurandosi, quindi, come accordi dai quali scaturisce un rapporto esclusivamente obbligatorio, l’assunzione del vincolo in capo al socio sottoscrittore obbliga lo stesso  esclusivamente nei confronti degli altri sottoscrittori. L’accordo è privo di qualsiasi rilievo rispetto alla società e ai terzi e all’esercizio da parte del socio dei suoi diritti sociali in senso difforme. Il principio viene efficacemente sottolineato dalla Corte di Cassazione con sent. n. 14626/2001 “il patto c.d. parasociale vincola, per definizione, esclusivamente i soci contraenti, e non anche la società, che è, rispetto al patto stesso, terza ”. L’inosservanza dell’obbligo può condurre alla sola richiesta di risarcimento del danno nei confronti del socio inadempiente. E’ opportuno ricordare come, in ragione delle difficoltà che talora si incontrano in ordine alla prova del danno cagionato, ricorre sovente la presenza, negli accordi in oggetto, di clausole penali ex art. 1382 c.c. attraverso le quali (salva l’ipotesi prevista dall’art. 1384 c.c.) viene determinato l’ammontare minimo del risarcimento dovuto. Si esclude, invece, secondo giurisprudenza consolidata, la possibilità per il giudice di ordinare al socio di tenere un determinato comportamento ex art. 2932 c.c.

Stefano Bartoloni

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Analogie e differenze tra patti parasociali e contratto di società

Nel rapporto con il patto sociale, si può sostenere che i patti parasociali presentano una fondamentale natura accessoria nei confronti dello stesso. Pur essendo estranei al contratto sociale ed avendo autonoma giustificazione causale, gli stessi nascono e si sviluppano nel corso del tempo in fondamentale collegamento con il primo. Le vicende alle quali il patto sociale può andare incontro si riflettono necessariamente anche sul patto accessorio. Così, un eventuale invalidità dell'uno trascina con sè anche l'altro, senza che accada, proprio per la natura del patto parasociale, il contrario. Sarebbe riscontrabile quindi, secondo parte della dottrina, l'ipotesi di un collegamento negoziale fra le due figure in oggetto. In ragione, quindi, del legame profondo che avvince il patto sociale ed i patti parasociali e tenuto conto che è possibile riscontrare analoghe pattuizioni tanto nell'uno che nell'altro, si è ritenuto opportuno individuare alcuni importanti criteri distintivi. 

Dottrina: parte della dottrina ha ritenuto necessario e sufficiente adottare un criterio meramente formale; il carattere sociale di un accordo discenderebbe dalla circostanza che esso venga inserito nel documento costitutivo della società, con rispetto delle formalità e delle condizioni per esso prescritte. Di contro, l'estraneità dell'accordo a tale documento costituirebbe prova certa del carattere parasociale dello stesso.Siffatto criterio presenta, tuttavia, un'eccessiva rigidità. E' possibile, infatti, individuare dei patti inseriti in un documento autonomo che presentano comunque natura sociale e coinvolgono tutti i soci. 

Altra dottrina ritiene quindi preferibile adottare un criterio riconducibile alla volontà delle parti. Solo attraverso l'analisi e l'individuazione della stessa sarebbe possibile stabilire se i soci hanno voluto attribuire ad una determinata pattuizione carattere sociale, rendendola in tal modo vincolante per tutti coloro che sono o diventeranno soci e con effetti anche nei confronti dei terzi. Anche tale criterio non risulta tuttavia esente da critiche. La ricerca, infatti, di quanto effettivamente voluto dalle parti può condurre a valutazioni diverse mancando di certezza e  di effettiva obbiettività. 

Giurisprudenza: più di recente la dottrina e la giurisprudenza hanno individuato un terzo criterio fondandolo su di un dato obiettivo, dato dall'ambito di efficacia della pattuizione. Ai fini della qualificazione dello stesso come sociale ovvero parasociale occorre stabilire se l'accordo faccia sorgere obblighi con effetti limitati ai soli rapporti tra i soci ( parasociale ) o viceversa, se tali obblighi si estendano anche alla società configurandosi, in tal modo, come accordi sociali. Tale criterio viene sintenticamente definito come "direzione di vincolo" e trova, come detto, ampio utilizzo anche dalla giurisprudenza più recente. In esso è possibile riscontrare una maggior grado di certezza e determinabilità rispetto ai due precedenti. In tal modo si incentra l’attenzione su quello che costituisce il vero e proprio discrimen tra patti parasociali e sociali. I primi presentano, come infatti illustrato in precedenza, efficacia meramente obbligatoria, vincolando i soci contraenti e prevedendo l’applicazione della disciplina delle obbligazioni in generale ( artt. 1173 ss. ), con conseguente esposizione all’obbligo di risarcimento del danno in caso di loro inosservanza. I soci futuri non sono in alcun modo vincolati all’osservanza degli accordi in oggetto, salva l’ipotesi in cui vi aderiscano espressamente. L’accordo sociale, al contrario, presenta tipicamente efficacia reale, vincolando, anzitutto, tutti i soci presenti e futuri. Trattasi di contratto che presenta caratteristiche particolari essendo stipulato per lo svolgimento di “un attività” destinata a prolungarsi nel tempo in modo tale da incidere quindi su soggetti diversi rispetto a quelli che hanno dato vita alla società stessa, nel rispetto della  autonoma soggettività acquisita al momento della costituzione. Si ha quindi un'efficacia che va al di là dei singoli soci sottoscrittori e si estende a tutti i terzi che entrano in contatto con la società. 

In tal senso, alcuni Autori sottolineano efficacemente il duplice carattere dell’atto costitutivo di società: prevalentemente contrattuale, per regolare i rapporti tra i soci, e normativo per regolare i rapporti con i terzi. 

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