Inutilizzabilità dell'esame testimoniale nel procedimento penale

Ai fini della presente trattazione occorre anzitutto affrontare la questione dell’escussione delle prove in dibattimento, delineandone sinteticamente i tratti fondamentali per poi  focalizzare l’attenzione nello specifico sull’esame testimoniale.

L’art. 496 c.p.p. prevede, anzitutto, l’ordine di assunzione delle prove disponendo che “L’istruzione dibattimentale inizia con l’assunzione delle prove richieste dal pubblico ministero e prosegue con l’assunzione di quelle richieste dalle parti, nell’ordine previsto dall’art. 493 comma 2. “.

Le prove vengono raggruppate e distinte in funzione di coloro che hanno chiesto l’assunzione; la distinzione assume rilevanza in considerazione del diverso ruolo che assumono le parti, consentendo di tenere separato l’esame diretto, condotto dalla parte che ha chiesto la citazione dell’interrogato, dal controesame, condotto dalle altre parti, secondo l’ordine sopra esposto.

Con particolare riferimento all’esame incrociato dei testimoni, ( le cui regole risultano utilizzabili per l’esame di ogni altro soggetto ), l’art. 498 c.p.p. dispone “ le domande sono rivolte direttamente dal pubblico ministero o dal difensore che ha chiesto l’esame del testimone “ . Successivamente, le altre parti effettueranno il controesame, al termine del quale chi ha chiesto l’esame può proporre altre domande. Si ha una specifica regolamentazione delle modalità dell’esame individuando espressamente i criteri di ammissione e di esclusione.

L’art. 499 c.p.p.  prevede che l’esame si svolga mediante domande su fatti specifici. Le domande debbono essere pertinenti. L’ambito della testimonianza risulta definito dall’art. 194 c.p.p. il quale richiede che l’esame avvenga sui fatti che costituiscono oggetto di prova. La prescrizione si chiarisce grazie all’art. 187 c.p.p. che identifica quale oggetto di prova i fatti che si riferiscono all’imputazione ( così come formulata dal pubblico ministero e poi illustrata nella esposizione introduttiva). Spetta al presidente assicurare la pertinenza delle domande e, a tal fine, il medesimo ha il potere di escluderle. Deve inoltre essere garantita la genuinità delle risposte, la lealtà dell’esame e la correttezza delle contestazioni.

Domande espressamente vietate sono quelle che possono nuocere alla sincerità delle risposte ( art. 499 comma 2° ). La “sincerità” non coincide con la “genuinità” delle risposte stesse. Il primo si riferisce, infatti, alla corrispondenza tra la dichiarazione e i fatti percepiti; il secondo tutela l’intenzione del testimone, il quale non deve essere condizionato o fuorviato nella sua descrizione.

Fra le domande suscettibili di influenzare il testimone ruolo particolare viene riservato alle domande suggestive ( tendenti cioè a suggerire le risposte ). L’art. 499 comma 3 c.p.p. dispone che ” Nell’esame condotto dalla parte che ha chiesto la citazione del testimone e da quella che ha un interesse comune sono vietate le domande che tendono a suggerire le risposte “.   Il controesame, al contrario, può essere condotto in maniera più libera essendo finalizzato essenzialmente a saggiare l’attendibilità del testimone. La differenza costituisce quindi un aspetto di non poco momento e consente di perseguire la veridicità della testimonianza anche mediante domande che nell’esame diretto presenterebbero, ragionevolmente, il rischio di nuocere a tale valore. Sarà possibile l’utilizzo della facoltà di estendere l’interrogatorio ai sensi dell’art. 194 comma 2° alle circostanze il cui accertamento è necessario per valutare la credibilità del testimone.

Resta come limite invalicabile il rispetto della persona la cui tutela deve essere curata dal Presidente.  

Una volta illustrati i tratti dell’esame testimoniale occorre ora esaminare le conseguenze relative al mancato rispetto delle regole predette.

Il codice del 1930 non conosceva espresse regole ad hoc di esclusione della prova e riconduceva la sanzione, in termini di nullità, all’atto del procedimento, a prescindere dal fatto che tale atto fosse inserito in quella particolare sequenza che è il procedimento probatorio.

Se da un lato, quindi, la semplificazione era evidente attesa l’esistenza di un solo regime sanzionatorio, dall’altro, l’applicazione delle regole proprie della nullità processuale poteva provocare la sanatoria del vizio medesimo, posto che la nullità del singolo atto, sebbene concernente un vizio piuttosto grave del procedimento probatorio, diventava in concreto, una nullità relativa della sentenza di primo grado, di non agevole rilevabilità nelle successive scansioni processuali.

Dottrina e giurisprudenza hanno sottolineato il fatto di come il procedimento probatorio abbia delle prerogative particolari che non sono cumulabili con quelle degli altri atti del procedimento penale poiché, nell’attività di formazione della prova sono, inevitabilmente, coinvolti valori di rango costituzionale che, come tali, rimangono insufficientemente tutelati dal regime sanzionatorio delineato dal codice di rito previgente.

La Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con il dettato costituzionale di talune norme del codice di rito riguardanti il procedimento probatorio, incomincia ad avvertire “il dovere di mettere nella dovuta evidenza il principio secondo il quale attività compiute in dispregio dei fondamentali diritti del cittadino non possono essere assunte di per se a giustificazione ed a fondamento di atti processuali a carico di chi quelle attività costituzionalmente illegittime abbia subito” (Corte cost., sent. 6 aprile 1973, n. 34).

Il legislatore del 1988 ha coniato il nuovo regime della inutilizzabilità delle prove illegittimamente acquisite, prevedendo una disposizione normativa – l’art. 191 c.p.p. - specifica che segue in senso logico-sistematico, l’articolo che contiene l’enunciazione del diritto alla prova (art. 190 c.p.p.).

L’art. 191 c.p.p. è una disposizione di carattere generale ed enuncia che le prove acquisite “in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate”. Al comma 2 dello stesso articolo che “l’inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento”.

L’istituto al quale si ricorre, quindi, attualmente, costituisce la reazione del nuovo codice di procedura penale all’introduzione nel procedimento di prove vietate o invalidamente assunte.

L’art. 606, lett. c) c.p.p. prevede, tra i motivi di ricorso per cassazione “l’inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, di inutilizzabilità, di inammissibilità o di decadenza”.

L’inutilizzabilità si collega, quindi, al principio di legalità della prova, posto alla base del nuovo codice, col quale si indica che l’esercizio del potere conoscitivo del giudice è sottoposto ai limiti fissati dalla legge. L’inutilizzabilità presuppone che le prove scaturiscano dal contraddittorio delle parti davanti all’organo incaricato di decidere; e che siano previste regole legali probatorie in grado di selezionare i dati utilizzabili, determinando in anticipo i modi in cui il giudice deve conoscere il fatto.

La struttura dell’inutilizzabilità è stata delineata in modo da impedire espressamente l’uso delle prove vietate, rendendone infruttuoso il risultato, senza passare attraverso la mediazione della nullità della sentenza.

Occorre ora individuare l’esatta portata dei divieti, previsti dalla legge, in base ai quali una prova può essere ritenuta inutilizzabile ai fini della decisione.

Sono certamente inutilizzabili le prove acquisite in contrasto ad espressi divieti di legge.

In tal senso si può ricordare la testimonianza estorta tramite la minaccia delle armi o attraverso la somministrazione di droghe o sotto ipnosi violando, in tal modo, il divieto stabilito dall'art. 189 c.p.p. che impedisce l'uso di metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di determinazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti. In tali ipotesi ricorre la sanzione prevista dall'art. 191 c.p.p.

Parte della dottrina ritiene sussistano anche ipotesi di divieti indiretti; dall'art. 238 c.p.p. si ricava, ad esempio, che sono tassative le ipotesi di acquisizione di verbali di prova di altro procedimento, sicché ogni indebita estensione sarebbe comunque colpita da inutilizzabilità. La giurisprudenza segue tuttavia una linea di minor rigore, ritenendo che solo la violazione di divieti espressi conduce alla inutilizzabilità (Cass., I, sent. 1357 del 4-2-94).

Le Sezioni Unite della Cassazione (sent. 24 settembre 1998) hanno poi ampliato la nozione di inutilizzabilità probatoria assumendo che a tale sanzione andrebbero incontro non solo le prove oggettivamente vietate dalla legge, ma anche quelle formate o acquisite in violazione di diritti soggettivi costituzionalmente garantiti.

Distinta dall'inutilizzabilità c.d. «patologica» (conseguente all'intrinseca illegittimità della prova) è quella c.d. «funzionale» (conseguenza della suddivisione del procedimento penale in fase investigativa e fase giurisdizionale, da cui deriva che un atto collocato nella prima, salvo talune ipotesi, esaurisce la sua funzione probatoria in essa, dunque è inutilizzabile nella seconda) e che la sanzione dell'inutilizzabilità riguarda esclusivamente l'atto inficiato, mentre non si estende agli atti che da esso dipendono.

Diversa questione è quella relativa all’assunzione della prova con modalità diverse da quelle previste dalla legge.

Alcuni autori ritengono che l’art. 191 c.p.p. lasci intendere che l’inutilizzabilità riguarda non solo l’an, ma anche il quomodo delle prove, cioè sia le prove inammissibili, sia quelle ammissibili, ma assunte con modalità diverse da quelle prescritte. Se ne troverebbe conferma nell’art. 526 c.p.p., che inibisce l’uso a fini decisori di prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento. L’art. 526 c.p.p. non detta una norma speciale rispetto all’art. 191 c.p.p., ma contiene un’applicazione specifica dell’art. 191 c.p.p. nel dibattimento: si rende esplicita, cioè, una inutilizzabilità che si sarebbe anche potuta ricavare come corollario del metodo probatorio previsto per la fase dibattimentale.

Al contrario, è’ orientamento consolidato in giurisprudenza quello per il quale, nelle ipotesi di assunzione con modalità diverse da quelle previste dalla legge, non ricorrerebbe una causa di inutilizzabilità: non incorrendo nella violazione di un divieto di legge, la prova assunta a seguito di procedimento irrituale potrebbe dar luogo ad una irregolarità ( Cass., sez. V, 17 luglio 2008, n. 38271; Cass., sez. I, 6 maggio 2008, n. 32851; Cass., sez. II, 5 febbraio 2008, n. 7922) ovvero, ricorrendone i presupposti, ad una nullità, sempre che tale sanzione sia prevista con riferimento alla singola violazione, in base al principio di tassatività delle nullità sancito dall'art. 177 c.p.p.
Recentemente, la Corte di Cassazione, Sez. III penale, con sentenza 18 gennaio 2012  n. 7373 ha avuto modo di intervenire sulla materia prendendo in esame due aspetti particolarmente significativi.

In primo luogo il Collegio ha preso in considerazione la problematica relativa alle modalità con le quali si deve procedere all’esame dei testimoni in genere e dei minori in particolare dando conto dei due diversi orientamenti formatisi in proposito. Secondo una prima interpretazione che trova riscontro nel dato testuale dell’art. 499 c.p.p. “ il divieto di porre al testimone domande suggestive non opera né per il giudice né per l’ausiliario di cui il giudice si avvalga nella conduzione dell’esame testimoniale del minorenne ( Cass.  Sez. III penale, sentenza 28/10/2008 n. 9157 – 20/05/2008 n. 27067 ).

Altro orientamento ha invece affermato che “ il giudice che procede all’esame diretto del testimone minorenne non può formulare domande suggestive “ ( Cass. Sez. III penale, sent. 11/05/2011 n. 25712 ).

Nella sent. 7373/2012 la Suprema Corte fa proprio il secondo orientamento sottolineando il fatto di come “ detto divieto deve applicarsi comunque a tutti i soggetti che intervengono nell’esame testimoniale, operando ai sensi dell’art. 499 c.p.p. comma 2, per tutti il divieto di porre domande che possono nuocere ala sincerità della risposta e dovendo anche dal giudice o dal suo ausiliare essere assicurata in ogni caso la genuinità delle risposte ai sensi del medesimo articolo, comma 6”   

Altro aspetto significativo che viene preso in considerazione nella sentenza in commento riguarda l’inutilizzabilità della prova nelle ipotesi in cui la stessa sia assunta con modalità diverse da quelle prescritte dalla legge.

In questo caso la Corte non si discosta dall’orientamento consolidato così come ut supra illustrato, secondo il quale l’inosservanza delle regole da osservarsi nell’esame dei testimoni non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 191 c.p.p. Ove si violino le regole predette la prova diviene, al massimo “non genuina e poco attendibile” e, come tale, censurabile nella fase della valutazione della prova (e, nel giudizio per Cassazione, come vizio della motivazione). Non determina, invece, l’inutilizzabilità della prova poiché “non si tratta di prove assunte in violazione di divieti posti dalla legge, bensì di prove assunte con modalità diverse da quelle prescritte”.

Stefano Bartoloni

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Il compromesso e la clausola compromissoria nell'ambito dell'arbitrato: distinzioni e vizi del lodo

Gli istituti del compromesso e della clausola compromissoria si inseriscono nel più ampio quadro dell’arbitrato e ne costituiscono momento fondamentale.

Preliminarmente occorre quindi ricordare come l’arbitrato costituisca un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie, una forma di giustizia privata che si realizza nel compimento di attività analoghe a quelle che si svolgono innanzi al giudice dello Stato e con la produzione di effetti analoghi a quelli di una sentenza.

Limite fondamentale è costituito dalla natura disponibile del diritto, risultando quindi indispensabile l’intervento giurisdizionale in tutti i casi in cui si controverte su diritti indisponibili, quali quelli relativi alla filiazione, al matrimonio, alla separazione ovvero quelli per i quali il legislatore ha previsto l’intervento in giudizio del Pubblico Ministero. Irrilevante risulta, invece, la natura inderogabile della normativa dalla quale scaturisce il diritto controverso così come eventuali regole sulla giurisdizione o competenza del giudice.

A tale figura di arbitrato ( disciplinata dagli artt. 806 - 832 c.p.c. ) tradizionalmente qualificata come “ arbitrato rituale “, di affianca il c.d. “ arbitrato irrituale o libero “ che trova il suo fondamento nell’autonomia negoziale delle parti. In numerose norme settoriali ( es. art. 619 cod. nav. ) il legislatore ha riconosciuto l’esistenza dell’arbitrato irrituale. 

Il tratto distintivo fondamentale tra le due figure di arbitrato va rintracciata negli effetti dell’exequatur e cioè nel fatto che nell’arbitrato rituale la parte vittoriosa può depositare il lodo nella cancelleria del tribunale ottenendo un titolo esecutivo. Nell’arbitrato irrituale la parte vittoriosa che intende conseguire un titolo esecutivo dovrà comunque attivare un procedimento giurisdizionale. 

Nel contesto così delineato si inserisce quindi il compromesso. 

Nel tentativo di darne una definizione può  essere qualificato come l’accordo che ha ad oggetto le controversie già insorte tra le parti e riguardanti diritti disponibili. Il diritto oggetto della pattuizione compromissoria è già individuato venendo in essere la stessa in un momento successivo alla controversia ed avendo quale fine ultimo quello di far decidere la lite ad un arbitro. Trattasi di un negozio privato che dalla sua sottoscrizione preclude alle parti la possibilità di adire il giudice dello Stato per la risoluzione della controversia. 

L’art. 807 c.p.c. detta una specifica disciplina in ragione della quale “il compromesso deve,  pena di nullità, essere fatto per iscritto e determinare l’oggetto della controversia.”

Si richiede, pertanto, la forma scritta quale requisito ad substantiam pur precisando, tuttavia, al 2° comma, che detta forma si intende rispettata “ anche quando la volontà delle parti è espressa per telegrafo, telescrivente, telefacsimile o messaggio telematico”. Il requisito della forma scritta si intende rispettato anche quando il documento concernente la pattuizione compromissoria sia sottoscritto soltanto da una delle parti, mentre la seconda sottoscrizione sia contenuta in un documento separato, inscindibilmente collegato al primo ( Cass. 02.02.2007 n. 2256 ).

Il compromesso, inoltre, deve determinare a pena di nullità l’oggetto della controversia, non essendo sufficiente la mera determinabilità della stessa. 

La clausola compromissoria ha invece ad oggetto controversie future, non ancora sorte allorchè la convenzione di arbitrato viene stipulata. Viene scelta di comune accordo tra le parti la soluzione arbitrale nell’eventualità in cui tra le stesse possa sorgere una controversia. 

L’art. 808 c.p.c. dispone che “ le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono stabilire che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, purchè si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d’arbitrato. La clausola compromissoria deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso dall’art. 807 c.p.c.”.

Si tratta di una convenzione di arbitrato idonea a radicare la competenza arbitrale e a far sorgere tra le parti l’obbligo di cooperare alla costituzione del collegio arbitrale senza bisogno di ulteriori atti negoziali ( Cass. 04.08.1965 n. 1870 ).

Lo svolgimento del processo arbitrale segue regole che vengono determinate, ai sensi dell’art. 816 c.p.c., dalle parti nella convenzione di arbitrato o con atto scritto separato, purchè anteriore all’inizio del giudizio arbitrale. La decisione assume, così come già anticipato, il nome di lodo. Le norme processuali sulla deliberazione del lodo sono contenute nell’art. 823 c.p.c. e stabiliscono che il lodo deve essere deliberato con la partecipazione di tutti gli arbitri, pur non essendo più necessaria, dopo la riforma del 2006, la conferenza personale. Quest’ultima è necessaria se uno degli arbitri lo richiede ovvero se le parti l’hanno prevista ex art. 816 bis come regola del processo arbitrale. 

L’art. 822 c.p.c. ( analogamente a quanto prevede l’art. 113 c.p.c. ) dispone che “gli arbitri decidono secondo le norme del diritto, salvo che le parti abbiano disposto con qualsiasi espressione che gli arbitri pronunciano secondo equità “.

Ne consegue, pertanto, che principio generale risulta essere quello secondo il quale gli arbitri decidono secondo le norme di diritto. Solo nelle ipotesi in cui venga previsto direttamente dalle parti è possibile una decisione secondo equità da intendersi come equità sostitutiva utilizzabile quale metro di giudizio al posto delle norme di diritto. 

Il lodo può essere parziale nelle ipotesi in cui decide una sola delle più domande proposte assumendo tuttavia autonomia di contenuto. 

Il lodo può essere anche non definitivo, qualora decida una questione relativa ad una domanda così come la sentenza non definitiva pronuncia su un elemento della fattispecie o su un presupposto processuale non sull’intera domanda. 

In ordine all’efficacia l’art. 824 bis c.p.c. stabilisce che “ il lodo ha gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria” ad esclusione dell’efficacia esecutiva per la quale si richiede, come già anticipato, il c.d. exequatur. Alcuni autori hanno opportunamente sottolineato il fatto di come il legislatore abbia equiparato il lodo alla sentenza con riferimento quanto agli effetti e non come atto rimanendo sempre e comunque atto privato.

Una volta deliberato il lodo gli arbitri redigono tanti originali quante sono le parti e consegnano un’originale a ciascuna di esse. Dal lodo può scaturire un obbligo che la parte soccombente deve adempiere. 

Nel caso di inadempimento la controparte ha interesse a ricorrere alla tutela esecutiva depositando il lodo presso la cancelleria del tribunale nella cui circoscrizione da sede l’arbitrato. Ai sensi dell’art. 825 comma 1 c.p.c. il giudice accerta esclusivamente la regolarità formale del lodo. Alcuni autori tuttavia ritengono che il giudice possa rifiutare l’exequatur anche per quei motivi che determinano l’inesistenza del lodo. 

Venendo quindi a trattare i vizi del lodo occorre soffermarsi anzitutto su quelle ipotesi che dottrina e giurisprudenza qualifica come inesistenza. La principale ipotesi specifica di inesistenza si verifica quando il lodo ha pronunciato su materia indisponibile che pertanto, come illustrato inizialmente, non può costituire oggetto di arbitrato. 

Altra ipotesi dovrebbe individuarsi nei casi in cui si ha la mancanza di una convenzione di arbitrato, qualora una parte intraprenda un processo arbitrale nei confronti di una controparte che rimane inerte e che non si difende nel processo arbitrale. 

Altre ipotesi possono poi essere ricavate per analogia con i motivi che conducono all’inesistenza della sentenza quali ad es. il lodo che ha ad oggetto un diritto non identificato o che è stato pronunciato nei confronti di una parte inesistente.

Nelle ipotesi in cui il lodo è inesistente l’eventuale exequatur non vale a modificarne la portata.

Maggiormente rilevanti per la frequenza con la quale si presentano sono tuttavia i vizi ai quali il legislatore associa la sanzione della nullità del lodo. 

L’art. 829 c.p.c. elenca 12 cause in presenza delle quali si rende possibile l’impugnazione per nullità.

Al  numero 1) dell’art. in oggetto si ha “se la convenzione di arbitrato è invalida, ferma la disposizione dell’art. 817 terzo comma. “ La giurisprudenza ha chiarito come attraverso tale motivo è possibile far valere tutte le ipotesi di inesistenza, invalidità ed inefficacia del patto compromissorio, riguardando lo stesso ogni fattispecie in cui sia messa in discussione la mancanza di potestas iudicandi degli arbitri ( Cass. 29.04.2004 n. 8206 ).

Al numero 2) si ha “ se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi prescritti nei capi II e VI del presente titolo, purchè la nullità sia stata dedotta nel giudizio arbitrale. “. La nullità in questo caso ricorre per vizi attinenti alle formalità prescritte perla nomina degli arbitri nei limiti in cui la relativa questione sia stata già dedotta nel giudizio arbitrale e, pertanto, non consente che con detta impugnazione vengano fatte valere ragioni di nullità diverse da quelle in precedenza specificamente sollevate ( Cass. 13.11.1995 n. 11748 ).

Al numero 3) si ha “ se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell’art. 812 c.p.c.”.  L’ipotesi ricorre qualora l’arbitro sia privo, in tutto o in parte, della capacità legale d’agire ( art. 812 c.p.c.) nonché, secondo alcuni autori, nelle ipotesi in cui l’arbitro abbia avuto nella causa un interesse così personale da dovere essere considerato parte del processo.

Al numero 4) dell’art. 829 c.p.c. si ha “ se il lodo è pronunciato fuori dei limiti della convenzione di arbitrato, ferma la disposizione dell’art. 817, quarto comma, o ha deciso il merito della controversia in ogni altro caso in cui il merito non poteva essere deciso “.  Si tratta della c.d. pronuncia extra compromissum e ricomprende ogni questione concernente la violazione dei limiti della convenzione arbitrale. Ciò accade nelle ipotesi di pronuncia su materia esorbitante l’oggetto del compromesso ( Cass. 07.08.1993 n. 7563 ) o comunque estranea al thema decidendum specificato nei quesiti posti agli arbitri dalle parti ( Cass. 29.08.2003 n. 12694 ). Altre ipotesi che la giurisprudenza ricomprende nella categoria in oggetto riguardano la tardiva instaurazione del procedimento arbitrale dopo la scadenza del termine fissato nel patto compromissorio, l’abusiva fissazione in Italia da parte degli arbitri, della sede di un arbitrato che le parti abbiamo invece voluto ricollegare ad un ordinamento straniero e la violazione del criterio di giudizio indicato dalle parti sia nelle ipotesi in cui gli arbitri investiti di un giudizio di equità abbiano deciso secondo diritto sia nella ipotesi inversa. 

Al numero 5) si ha “ se il lodo non ha i requisiti indicati nei numeri 5, 6 e 7 dell’art. 823 c.p.c. “ Si tratta di elementi ( nome degli arbitri, sede dell’arbitrato, parti, convenzione di arbitrato e conclusioni, esposizione sommaria dei motivi, dispositivo, sottoscrizione degli arbitri, data e sottoscrizioni delle parti ) che costituiscono gli elementi minimi per l’individuazione della decisione e del suo contenuto. 

Al numero 6) si ha “ il lodo è stato pronunciato dopo la scadenza del termine stabilito, salvo il disposto dell’art. 821 c.p.c. “. Trattasi di vizio riconducibile alla tardività del lodo; esso può essere fatto valere dalla parte che, prima della deliberazione del lodo risultante dalla deliberazione del dispositivo sottoscritto dalla maggioranza degli arbitri, abbia notificato alle altre parti e agli arbitri che intende far valere la loro decadenza. 

Al numero 7) si ha “ nel procedimento non sono state osservate le forme prescritte dalle parti sotto espressa sanzione della nullità e la nullità non è stata sanata “. Con riferimento al punto in oggetto è opportuno ricordare come nella precedente formulazione la violazione delle norme procedimentali poteva dar luogo a nullità del lodo solo nelle ipotesi in cui si trattasse di forme stabilite nei giudizi sotto pena di nullità e che purchè le parti ne avessero previsto l’osservanza anche nel giudizio arbitrale. Nell’attuale formulazione si attribuisce esclusivo rilievo solo alla volontà delle parti le quali abbiano disposto l’adozione di determinate forme a pena di nullità indipendentemente dalla circostanza che si tratti di forme prescritte a pena di nullità anche nel processo ordinario. 

Al numero 8) si ha “ se il lodo è contrario ad altro precedente lodo non più impugnabile o a precedente sentenza passata in giudicato tra le parti purchè tale lodo o tale sentenza sia stata prodotta nel procedimento “.   Come sottolineato dalla giurisprudenza l’attuale formulazione della norma comporta la rilevabilità ex officio del precedente giudicato ( ordinario o arbitrale ) purchè il documento da cui risulta detto giudicato sia stato acquisito al procedimento, similmente a quanto si verifica nel giudizio ordinario ( Cass. S.U. 25.05.2001 n. 226 ).

Al punto n. 9) si ha “ se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio “. Il principio deve essere osservato anche in mancanza ed al di là delle prescrizioni che le parti abbiano dato agli arbitri in quanto, l’inosservanza dello stesso fa sì che l’arbitrato non sia idoneo alla sostituzione della giurisdizione atto ad integrare la tutela dell’art. 24 Cost.

Al punto 10) si ha “se il lodo conclude il procedimento senza decidere il merito della controversia ed il merito della controversia doveva essere deciso dagli arbitri “. Esso ricorre nelle ipotesi in cui gli arbitri abbiano definito il procedimento con una pronuncia di rito affermando l’esistenza di un impedimento processuale in realtà non sussistente ovvero nelle ipotesi in cui si ritengono carenti del potere di decidere la controversia per inesistenza o invalidità della convenzione di arbitrato. 

Al punto 11) si ha “ se il lodo contiene disposizioni contraddittorie “. Esso ricorre nelle ipotesi di contrasto tra le varie parti del dispositivo del lodo che risultano a tal punto inconciliabili da rendere la pronuncia praticamente ineseguibile ( Cass. 08.02.2005 n. 2531 ).Per quanto concerne invece la contraddittorietà della motivazione e il contrasto tra la motivazione del lodo e il suo dispositivo un consolidato orientamento giurisprudenziale afferma che essi possono determinare la nullità del lodo soltanto ove si traducano nella impossibilità di comprendere la ratio decidendi per sostanziale inesistenza della motivazione ( Cass. 21.02.2006 n. 3768 ).

Al punto 12) si ha “ se il lodo non ha pronunciato su alcuna delle domande ed eccezioni proposte dalle parti in conformità alla convenzione di arbitrato “. Si tratta di un vizio afferente sia le domande sia, dopo la riforma del 2006, le eccezioni e ricorre nelle ipotesi in cui il lodo sia stato pronunciato senza tenere conto delle stesse ( c.d. infrapetizione ).

Dal punto di vista procedimentale l’art. 829 c.p.c. comma 2 prevede che “la parte che ha dato causa ad un motivo di nullità, o vi ha rinunciato, o che non ha eccepito nella prima istanza o difesa successiva la violazione di una regola che disciplina lo svolgimento del procedimento arbitrale, non può per questo motivo impugnare il lodo”. 

Alcuni autori sottolineano il fatto di come tutte le ipotesi di vizio dal quale consegue la nullità costituiscono ipotesi di errores in procedendo. Con riferimento invece alle ipotesi di errores in iudicando si ritiene che l’eventuale ingiustizia del lodo non sia motivo di invalidità dello stesso, in particolare per l’aspetto relativo alla quaestio facti, non sussistendo alcun mezzo con il quale controllare l’operato del collegio relativo all’accertamento dei fatti storici.

Nel concludere l’analisi degli aspetti relativi alla nullità del lodo arbitrale, occorre dar conto del profilo relativo all’impugnazione. Competente per il giudizio di impugnazione è la Corte d’Appello alla quale il gravame deve essere proposto nel termine di novanta giorni dalla notificazione del lodo. Anche nelle ipotesi di nullità si applica il termine di decadenza annuale ( art. 327 c.p.c. ). La sentenza che decide l’impugnazione può essere oggetto di ricorso in Cassazione. 

L’annulabilità del lodo è, invece, istituto riconducibile all’arbitrati irrituale così come ut supra illustrato, e viene espressamente disciplinato dall’art. 808 ter del c.p.c. In particolare, al comma 2 si prevede l’annullabilità ad opera del giudice competente nelle ipotesi di cui ai numeri da 1 a 5 i quali ricalcano, mutatis mutandis, talune delle ipotesi illustrate con riferimento all’art. 829 c.p.c.

Stefano Bartoloni

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